花木兰女扮男装、替父从军的故事发生在中国古代北魏时期,花木兰是商丘人,从小跟着父亲读书写字,平日料理家务。她还喜欢骑马射箭,练得一身好武艺。有一天,衙门里的差役送来了征兵的通知,要征木兰的父亲去当兵。但父亲年纪老迈,无法参军,木兰没有哥哥,弟弟又太小,她不忍心让年老的父亲去受苦,于是决定女扮男装,代父从军。木兰父母虽不舍得女儿出征,但又无他法,只好同意她去了。木兰随着队伍,到了北方边境。她担心自己女扮男装的秘密被人发现,故此处处加倍小心。白天行军,木兰紧紧地跟上队伍,从不敢掉队。夜晚宿营,她从来不敢脱衣服。作战的时候,她凭着一身好武艺,总是冲杀在前。从军十二年,木兰屡建奇功,同伴对她十分敬佩,赞扬她是个勇敢的好男儿。战争结束了,皇帝召见有功的将士,论功行赏。但木兰既不想做官,也不想要财物,她只希望得到一匹快马,好立刻回家。皇帝欣然答应,并派使者护送木兰回去。木兰的父母听说木兰回来,非常欢喜,立刻赶到城外去迎接。弟弟在家里也杀猪宰羊,以慰劳为国立功的姐姐。木兰回家后,脱下战袍,换上女装,梳好头发,出来向护送她回家的同伴道谢。同伴见木兰原是女儿身,都万分惊奇,没想到共同战斗十二年的战友竟是一位漂亮的女子。
花木兰替父从军,后人一直从道德角度给予充分肯定和高度评价。一是体现了保卫国家、英勇杀敌的爱国精神,二是体现了替父分忧的孝道精神,是古代难得的忠孝两全的模范。人们多对花木兰冒名顶替、替父从军的行为予以肯定,也多是从道德角度出发的。
但评价历史故事、历史人物,从来就存在多种角度,道德是重要、但却不是唯一的标准。从法律角度来看,花木兰替父从军,是一种善意违法行为。
第一,花木兰女扮男装、替父从军是不符合当时法律规定的,花木兰一家对此是心知肚明的,否则,也用不着女扮男装、弄虚作假了。
学术界的主流意见是,花木兰冒名顶替、替父从军的故事发生在古代北魏。北魏史料留存很少,有书籍里谈到魏收在北齐时期修《魏书》后,“尽毁”北魏史书。而在隋唐史料里也没有找到征人冒名相代一罪的源流追溯,所以目前笔者没有查到北魏时期有关征人冒名顶替的资料。程树德《九朝律考》和沈家本《历代刑法考》谈到征人冒名顶替问题时,最早可参考的资料都是从《唐律》开始。《唐律》承前启后,是古代最具代表性的法典,因此,我们可以参考这部法典来分析花木兰冒名顶替、替父从军的行为。
《唐律》第228条规定,凡征人有冒名顶替的,处两年徒刑;属同一家庭内的人或亲属顶替的,比非一家人顶替的减二等处罚。如果在里正所辖内有一人相顶替的,里正处笞打五十,多一人加一等;县内有一个冒名顶替的,县典笞打三十,每二人加一等;州依所管县分的多少,按平均数处罚。都最高处两年徒刑。各级佐职以上的官员按责任大小依次逐级处罚。主管官吏知情的,同冒名顶替的一样处罚。如果在军队中相互冒名顶替的,队正的处罚同里正一样。
《唐律疏议》的解释是:出征的名字已确定,不可以借用别人姓名。奖赏与惩罚必须有所归属,怎么可以冒名顶替?如果有违反此条的,首犯处以徒刑两年,从犯减轻一等。同居亲属中冒名顶替的,减罪二等,称为“同居亲属”的,是指亲属和本犯同住在一起共有家财的。倘若顶替他人出征在战场上建立了功勋,冒名顶替的和被冒名顶替的都不应该得到奖叙。里正所属的部下如有冒名顶替的士兵,里正没有发觉,被冒代一人,对里正笞五十小板,多一人加罪一等,满九人处以徒刑两年。倘若一县之内被冒代了一人,对主典处笞三十小板,每冒代二人加罪一等,满十五人处以杖刑一百大板,直到二十一人处以徒刑两年。县尉为第二等从犯,县丞为第三等从犯,县令及主簿、录事为第四等从犯。管辖两个县的州、属县有两人冒名顶替,州里的主典处笞三十小板,每冒代四人加罪一等,管三个县的州、属县有三人冒名顶替,州里的主典处笞三十小板,每冒代六人加罪一等。凡是知道有冒名顶替情况的官员,都和冒名的人同样治罪。
因此,花木兰冒名顶替、替父从军的行为是不符合法律规定的,对此我们必须实事求是地予以认定。
第二,花木兰女扮男装、替父从军是一种善意违法行为。笔者认为,违法有恶意违法和善意违法两种。对国家、社会、个人造成一定损失的,并且是故意的,就是恶意违法,必须处罚;善意违法,是指那些不但没有对国家、社会和个人带来损害,反而客观上还带来了进步,但却和现在的某些法规有冲突的行为,对此可以减轻处罚或免予处罚。
据此,笔者认为花木兰冒名顶替、替父从军的行为是一种善意违法。其善意表现在:一是花木兰女扮男装、替父从军的动机是好的,父亲身体不好、弟弟年龄尚小,因而才促使她采取这一假冒行为;二是花木兰在战场上表现不错,立有战功。但善意违法毕竟形式上不合乎法律,应该修改法律,不要让不符合条件的人去服兵役,以免造成逼迫他人采取虚假方式去服兵役的情况发生。
我们评价一个历史故事、历史人物,既要坚持道德标准,也要坚持法律评价;既要看到它的精华,也要看到它的糟粕(历史局限)。我们要引导青少年树立辩证理性思维,一分为二地看问题,对古代历史人物既不随意贬低,也不无限拔高。说到底,我们评价一个历史故事、历史人物,要着眼于历史的前进方向,着眼于构建公正合理的社会。(郝铁川)
来源:法治日报
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